Arequipa

La voluntad de dios y la voluntad del hombre

1 de marzo de 2020

En el paso del derecho natural cristiano al derecho natural racionalista se encuentra la explicación del nuevo sistema jurídico y político del siglo XIX.

Por Mario Rommel Arce Espinoza
Sobre qué bases filosóficas estaba sustentado el derecho en el siglo XIX. Sospecho que, incluso hoy, es un enigma para muchos estudiantes de derecho entender cómo se concebía el derecho en aquella época. Es relevante conocer cómo el contenido del derecho se secularizó de la influencia de la filosofía cristiana. En mi caso, la primera pista que encontré al respecto fue en la monumental “Historia de la República del Perú” de Jorge Basadre (1903 – 1980). Allí el historiador peruano, nacido en Tacna, se ocupó brevemente del derecho de los graduados, al que consideró como una de las causas para la adopción del matrimonio civil para los no católicos, aprobado por Ley del año 1897.
Se han preguntado cómo se graduaban los estudiantes de derecho en Arequipa, a partir de la creación de la Universidad Nacional de San Agustín, en 1828. Hasta entonces no hubo Universidad en la ciudad, salvo algunos centros de enseñanza para la formación de sacerdotes y laicos. Con la independencia acabó el monopolio de la Iglesia en la enseñanza escolar, que se remontaba a la época medieval. La creación del Colegio de la Independencia Americana en 1827 representó un paso significativo en el proceso de secularización de la enseñanza. Hasta 1865 el Colegio de la Independencia asumió las funciones de centro de enseñanza superior y la Universidad limitó sus actividades a otorgar grados académicos.
En aquella época para graduarse de bachiller, licenciado y doctor en derecho debía sustentarse una disertación ante un jurado de catedráticos. La disertación era un manuscrito de 3 o 4 folios en promedio que elaboraba el candidato a un grado académico, después de sortear el tema.
La disertación de los graduados es una fuente de investigación para entender el capital cultural de los estudiantes de derecho en Arequipa. Igualmente, permite conocer las ideas predominantes en la etapa de formación universitaria, durante la segunda mitad del siglo XIX, cuyo influjo se puso de manifiesto en los temas seleccionados para graduarse.
El derecho natural fue el discurso jurídico predominante en las disertaciones de los estudiantes de derecho; pero también la manera cómo ellos interpretaban las instituciones jurídicas. La propiedad, por ejemplo.
El enfoque jurídico es necesario para comprender este periodo de la historia, que aborda el paso del orden jurídico antiguo, de carácter estático, a un nuevo orden jurídico entendido como sistema dinámico de normas. El primero correspondería a un derecho antiguo prerrevolucionario y el segundo al derecho nuevo codificado, conforme a la propuesta del jurista colombiano Diego Eduardo López Medina. En su libro “Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana” (Bogotá, 2004) planteó la siguiente periodización: 1) derecho antiguo prerrevolucionario; 2) derecho intermedio; y, 3) derecho nuevo. Aplicado al caso peruano, el orden sería el siguiente: un derecho vigente, anterior a la independencia en 1821, un derecho nacional generado a partir de 1821, con los decretos dados por el protectorado del Libertador San Martín y las leyes que comenzaron aprobar los sucesivos Congresos, denominado periodo del derecho intermedio, hasta 1852 en que se promulgaron los primeros Códigos Civil y de enjuiciamiento en materia civil.
El orden jurídico antiguo se sostuvo en el derecho natural. ¿En qué consistió? Hay consenso en reconocer que se desenvolvió en dos direcciones: el primero que atribuye a Dios la creación de la naturaleza como orden jurídico originario; y el segundo, por el cual obedece a la naturaleza del hombre. El primero se conoce como el derecho natural cristiano y el segundo como el derecho natural racionalista, que se funda en la razón humana. En mérito de lo cual, recae en el hombre la responsabilidad de ser el artífice de su propio destino. El derecho dejó, entonces, de ser providencialista.
Desde el punto de vista político, el derecho natural cristiano validó la autoridad del rey en el régimen monárquico. En cambio, el derecho natural racionalista contribuyó a un cambio en la percepción del gobierno, como fruto de la voluntad humana y no por obra de un plan divino. En la perspectiva jurídica, el derecho natural cristiano se fundaba en la voluntad de Dios, en esa medida los derechos eran innatos al hombre. Se sostenía, por ejemplo, que la libertad no era constitutiva del legislador sino que ya existía antes, pues era innata a la naturaleza del hombre. Mientras tanto, el derecho natural racionalista radicaba en la voluntad del hombre, y otros juristas afirman en la conducta del hombre, capaz de escoger entre el bien y el mal.
Hubo una diferencia entre la voluntad de Dios y la voluntad del hombre. Esta última en particular se aparejaba con la soberanía popular y con el poder de decisión de las personas, dentro del marco de la ley, y ya no como consecuencia de un plan divino.
La doctrina del derecho natural tuvo, a su vez, un dualismo: el derecho natural y el derecho positivo. Según el jurista austriaco Hans Kelsen (1881 – 1973), en su libro “Teoría pura del derecho” (decimoséptima edición: julio de 1981), el primero era “supuesto” y el segundo era “puesto”. Se suponía que había un orden jurídico preexistente a la ley. Al contrario, el derecho positivo postulaba la idea de un orden jurídico puesto por el hombre.
El derecho codificado era puesto por el hombre y regulaba las relaciones de los hombres entre sí. El código representó el nuevo orden jurídico en el derecho privado y el derecho público. Al primero corresponde el derecho civil, que en la república tuvo como base la legislación castellana de la época colonial, con la impronta del derecho romano; pero sobre todo la influencia del Código napoleónico de 1804.
Hasta la revolución de 1789, Francia era un entramado de leyes regionales, que muchas veces se contradecían y que procedían de diversas épocas. Las prerrogativas de los nobles convivían con las leyes escritas, las ordenanzas reales, la tradición romana – germánica y el derecho consuetudinario.
Los revolucionarios querían acabar con el caos legal, pero no lo consiguieron. Napoleón sí. Y con ello hizo que muchos de los logros de la Revolución perduraran incluso después de la restauración de la monarquía.
Sin embargo, en nuestro medio, en materia jurídica, hasta mediados del siglo XIX, continuó prevaleciendo el derecho natural cristiano. Las disertaciones de los graduados en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de San Agustín así lo corroboran.
El 2 de noviembre de 1840, Federico Zúñiga, para optar el grado de doctor, leyó la disertación: “De la propiedad nace el dominio; esto es la facultad de disponer de una cosa a su arbitrio, a no ser que lo impida la ley”. Allí señaló que la propiedad era más que un señorío, como también lo consideraba el derecho romano, y el propio Código napoleónico. El dominio era la facultad de disponer de la cosa a su arbitrio. Este concepto, a su vez, se dividía en dominio divino y humano. Aquel compete a Dios “en razón de señor absoluto y creador de todas las cosas”, y este compete al hombre “por participación o potestad que dio Dios sobre todas las criaturas”. En ambos casos, se destacaba el poder soberano de Dios sobre las cosas y las personas. Se advierte un rezago del derecho natural cristiano.
El 4 de mayo de 1850, el joven Ricardo Barrionuevo sostuvo la tesis que habría de servirle para obtener el grado de bachiller en los cuatro derechos: “La propiedad de las cosas es de derecho natural”. Dijo entonces: “siendo la propiedad necesaria para la industria, para la fácil comunicación de los hombres entre sí (…) y para mantener el orden y buena armonía de la sociedad: se sigue que la propiedad es de derecho natural”.
La propiedad y la libertad fueron dos derechos consagrados por el pensamiento liberal en el siglo XIX, y uno de los logros más importantes del nuevo modelo político republicano.
Es así que para interpretar este periodo de la historia se requiere del enfoque jurídico. La cultura jurídica es esa línea de investigación que, entre otros, desarrolló el jurista italiano Giovanni Tarello (1934 – 1987). En este caso, la cultura jurídica interna se ocupa del estudio de los centros de enseñanza superior, donde se formaron los abogados. Aquí es necesario revisar los planes de estudio y también el derecho de los graduados para conocer las influencias recibidas por los estudiantes en su formación.
Uno de los juristas extranjeros que gozó de aceptación en el Perú, fue el filósofo, jurisconsulto y político alemán Enrique Ahrens (1808 – 1874). En su “Curso de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho” (Madrid, 1841) sostuvo que la propiedad se fundamenta en su propia naturaleza y no en la ley, que solo la reconoce y garantiza. Según Ahrens, era distinto reconocer y garantizar que constituir un derecho.
Mientras tanto, el historiador y político francés Luis Adolfo Thiers (1797 – 1877) en su obra “De la propiedad” (Madrid 1848) dijo que el verdadero fundamento de la propiedad era el trabajo, que a la vez era su medida y su límite.
Sin embargo, no todos coincidieron con Ahrens. Así, por ejemplo, el sacerdote español Pedro Gual (1813 – 1890) en su libro “El Derecho de Propiedad” (Lima 1872), escrito para combatir los sistemas comunistas de aquella época, dijo que Ahrens había confundido el hecho con el derecho. En su opinión, “la propiedad no es un derecho; la propiedad es un hecho fundado en un derecho”. Por su parte, el jurista arequipeño Toribio Pacheco (1828 – 1868) en su “Tratado de Derecho Civil” (Tomo II, Lima 1872) sostuvo que la propiedad “es un derecho primitivo y absoluto, y no un derecho derivado o hipotético”.
El marco jurídico es capital para entender una sociedad, desde la perspectiva del derecho público (que regula las relaciones de los hombres con el Estado) y del derecho privado (de los hombres entre sí).
Ahora que el tema del bicentenario nacional es tratado desde diversas perspectivas y visiones, no se puede obviar el factor jurídico en esos análisis, fundamental para entender el papel que cumplió el derecho natural en la concepción jurídica y política de las nuevas repúblicas en Hispanoamérica.

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